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INCIDE ISS E NÃO ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM PROGRAMAS DE COMPUTADOR

A Confederação Nacional de Serviços (CNS) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5659 – com a finalidade de afastar o ICMS sobre as operações com programas de computador.

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Na inicial, a CNS requereu a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 46.877/2015 MG. Pediu também a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 5º da Lei 6.763/1975 e do artigo 1º, incisos I e II do Decreto 43.080/2002, ambos de MG, bem como do artigo 2º da Lei Complementar Federal 87/1996.

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O ministro Dias Toffoli, relator da ADI, ao proferir o seu voto, julgou procedente a ADI, para dar ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar federal nº 87/96 interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador.

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O Ministro Relator também modulou os efeitos da decisão para lhe dar eficácia a partir da data da publicação da ata de julgamento.

O voto do Ministro Relator foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.

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O Ministro Marco Aurélio, também julgou procedente o pedido da ação, para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal do Decreto nº 46.877/2015 do Estado de Minas Gerais e a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 2º da Lei Complementar Federal nº 87/1996, 5º da Lei nº 6.763/1975, e 1º, I e II, do Decreto nº 43.080, ambos do Estado de Minas Gerais, afastando do campo de incidência do ICMS o licenciamento e a cessão de direito de uso de software. No entanto, deixou de modular os efeitos da decisão.

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Apesar do julgamento não ter finalizado, já se pode dizer que o STF entendeu que o ISS incide  no licenciamento e na cessão de direito de uso dos programas de computador, afastando o ICMS dessas operações.

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Carf julgará tributação sobre receitas com aplicações de recursos próprios


O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) efetuará o julgamento sobre a possibilidade de incidir COFINS sobre receitas financeiras decorrentes de recursos próprios (não são provenientes da atividade de intermediação bancária).

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Os contribuintes entendem que não é possível que ocorra a tributação, pois, a receita financeira  decorrente da aplicação de recursos próprios não pode ser caracterizada como operacional.

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O matéria impacta diretamente empresas ligadas ao mercado financeiro que poderão ter uma redução na tributação, caso a tese seja acolhida.

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A nova Lei do ISS

Artigo por Marina Saravalli

Publicada em 23 de setembro de 2020, a nova Lei Complementar 175, que trata de ISS, já foi questionada no Supremo Tribunal Federal (STF), porém para tributaristas, esse pedido já era esperado.

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            Apesar de trazer explicações que ficaram pendentes com a edição da Lei Complementar 157, de 2016, tais alterações, não foram suficientes.

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            Importante relembrar que nos termos da LC 157/2016, alguns serviços cujo ISS era devido no local do estabelecimento prestador, passaram a ser devidos no domicílio do tomador dos serviços.

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            Com a referida a alteração, a CONSIF e CNSeg, ajuizaram a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5835/DF perante ao STF, afirmando que tal determinação era inconstitucional.

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            Além disso, haveriam dúvidas sobre quem seria o tomador de serviços em cada caso, o que poderia levar a guerras fiscais entre os Municípios acarretando insegurança jurídica.

            Ao apreciar o tema, o Ministro Alexandre de Moraes, do STF, entendeu que havia presença dos requisitos necessários para a concessão da medida liminar para suspender as normas.

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            Segundo o Ministro, a sistemática legislativa que previa a incidência do tributo no domicílio do tomador de serviços exigiria que a nova disciplina normativa apontasse com clareza o conceito de tomador de serviços, sob pena de grave insegurança jurídica e eventual possibilidade de dupla tributação, ou mesmo inocorrência de correta incidência tributária.

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            Por tais razões, recentemente foi publicada a Lei Complementar 175, definindo o conceito de tomador de serviços. No teor da nova lei, considera-se tomador dos serviços, o contratante do serviço.

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            Portanto, quando o tomador for pessoa jurídica, o ISS será devido no local onde fica a unidade em favor da qual o serviço foi estipulado, sendo irrelevantes para caracterizá-la as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

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            Nos casos dos serviços de planos de saúde ou de medicina e congêneres, o tomador do serviço é a pessoa física beneficiária vinculada à operadora por meio de convênio ou contrato de plano de saúde individual, familiar, coletivo empresarial ou coletivo por adesão. Quando houver dependentes vinculados ao titular do plano, será considerado apenas o domicílio do titular.

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            No que se refere aos casos dos serviços de administração de cartão de crédito ou débito e congêneres, prestados diretamente aos portadores de cartões de crédito ou débito e congêneres, o tomador é o primeiro titular do cartão.

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            Quanto aos serviços de administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres, o local do estabelecimento credenciado é considerado o domicílio do tomador dos demais serviços relativos às transferências realizadas por meio de cartão de crédito ou débito, ou a eles conexos, que sejam prestados ao tomador, direta ou indiretamente, por:   

I – bandeiras;  

 II – credenciadoras; ou  

III – emissoras de cartões de crédito e débito.

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            Em relação aos serviços de administração de carteira de valores mobiliários e dos serviços de administração e gestão de fundos e clubes de investimento, o tomador é o cotista.

            No tocante aos serviços de administração de consórcios, o tomador de serviço é o consorciado.

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            Já nos casos dos serviços de arrendamento mercantil, o tomador do serviço é o arrendatário, pessoa física ou a unidade beneficiária da pessoa jurídica, domiciliado no País, e, no caso de arrendatário não domiciliado no País, o tomador é o beneficiário do serviço no País.

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            Além disso, a nova lei estipulou, que o produto da arrecadação do ISS relativo a esses serviços será partilhado de forma gradual, nos seguintes termos:

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            I – relativamente aos períodos de apuração ocorridos no exercício de 2021, 33,5% (trinta e três inteiros e cinco décimos por cento) do produto da arrecadação pertencerão ao Município do local do estabelecimento prestador do serviço, e 66,5% (sessenta e seis inteiros e cinco décimos por cento), ao Município do domicílio do tomador;

            II – relativamente aos períodos de apuração ocorridos no exercício de 2022, 15% (quinze por cento) do produto da arrecadação pertencerão ao Município do local do estabelecimento prestador do serviço, e 85% (oitenta e cinco por cento), ao Município do domicílio do tomador;

            III – relativamente aos períodos de apuração ocorridos a partir do exercício de 2023, 100% (cem por cento) do produto da arrecadação pertencerão ao Município do domicílio do tomador.

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            Além disso, as prestadoras de serviços deverão realizar mudanças operacionais para cumprir as disposições da nova lei que também prevê a criação de um sistema eletrônico de padrão unificado para o recolhimento do ISS, que será desenvolvido com base nas orientações do Comitê Gestor das Obrigações Acessórias do ISS (CGOA), órgão criado para regular a aplicação do padrão nacional de obrigação acessória.

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            Desta maneira, contribuintes deverão franquear aos Municípios e ao Distrito Federal acesso mensal e gratuito ao sistema eletrônico de padrão unificado utilizado para cumprimento da obrigação acessória padronizada, sobre alíquotas, informações do domicílio bancário para o recebimento do ISS e arquivos da legislação vigente no Município ou no Distrito Federal que versem sobre os serviços.

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            Entretanto, com menos de dez dias de sua publicação, a LC nº 175 foi alvo de questionamentos no STF.

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            O pedido é para que, mesmo com a edição da nova lei, seja mantida a liminar que suspendeu dispositivos da Lei Complementar nº 157 relativos ao local de incidência do ISS.

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            A manutenção da liminar foi pedida pelas autoras da ADI 5835 contra a Lei Complementar nº 157, de 2016. As entidades alegam a persistência dos motivos que levaram à concessão da medida cautelar pelo ministro Alexandre de Moraes.

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            Alegam, no novo pedido, que é condição de eficácia da Lei Complementar nº 157 a instituição de um comitê gestor e de um sistema de recolhimento padronizado do ISS, o que, embora previsto abstratamente pela Lei Complementar nº 175, ainda não ocorreu, não havendo sequer previsão de quando será criado.

            As confederações ainda argumentam que a nova Lei, não reduziu os custos para cumprimento das obrigações tributárias, além disso impôs a cada contribuinte o ônus de arcar com o desenvolvimento do sistema de apuração do ISS e a cada município o encargo de alimentar e fiscalizar o próprio sistema.

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            Ressalta-se a necessidade de um sistema que dê segurança na arrecadação e fiscalização, a mera mudança da incidência do imposto para o destino só traz insegurança e vem em detrimento do federalismo brasileiro.

            Importante fazer analogia à Lei Complementar 86 e à Emenda Constitucional 87, que versam sobre ICMS, e apresentam as mesmas problemáticas no que tange as regras de transição.

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            A existência de diversas leis, decretos e atos normativos municipais  e estaduais antagônicos vigentes gera dificuldade na aplicação das Leis Complementares Federais, ampliando os conflitos de competência entre os entes federados e gerando forte abalo no princípio constitucional da segurança jurídica, comprometendo, inclusive, a regularidade da atividade econômica, com consequente desrespeito à própria razão de existência do artigo 146 da Constituição Federal.

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