DIFAL: Estados podem acionar regra que impede restituição


A demora do Supremo Tribunal Federal (STF) em definir a partir de quando pode ser cobrado o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico – se em 2022 ou em 2023 – tem efeito crucial para as empresas. Se não forem liberadas dos pagamentos ainda neste ano, há risco de, mesmo vencendo a discussão no futuro, não conseguirem ser restituídas de valores que vêm sendo obrigadas a pagar. É que existe uma regra do Código Tributário Nacional (CTN) que, lá na frente, poderá ser acionada pelos Estados. Trata-se do artigo 166. Esse dispositivo impede o contribuinte de pedir a devolução de valores recolhidos indevidamente quando se tratar de tributo que comporta a transferência do encargo financeiro.


O ICMS, por exemplo, é repassado no preço da mercadoria. Nessas situações, de acordo com a norma, o contribuinte só tem direito à restituição se comprovar que não repassou a cobrança ou se tiver autorização da pessoa que efetivamente suportou o encargo, o que se torna praticamente impossível quando se fala de grandes empresas que vendem para milhões de consumidores em todo o país. O ideal, para as empresas, portanto, seria obter o direito de não pagar o Difal nos meses que ainda restam para o fim do ano.


O STF decidiu que os Estados não poderiam cobrar o Difal por meio de leis próprias. Era necessária, portanto, a edição de uma lei complementar federal. Essa lei foi aprovada pelo Congresso Nacional em 20 de dezembro, mas só foi sancionada pelo presidente Jair Bolsonaro no mês de janeiro. Vem daí a discussão sobre a partir de quando a cobrança pode ser feita pelos Estados. Como o ano já tinha virado, os contribuintes passaram a defender que o Difal só poderia valer em 2023. Os Estados, porém, defendem a cobrança imediata. Alegam não se tratar de aumento de imposto ou novo tributo, sendo desnecessário cumprir tanto a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei) quanto a anterioridade anual (prazo de um ano).


Existem quatro ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) sobre esse tema no Supremo Tribunal Federal. Estão sob a relatoria do ministro Alexandre de Moraes. Havia expectativa das empresas de que ele pudesse resolver a questão por meio de liminar, mas, na última terça-feira, o ministro rejeitou todos os pedidos.


Fonte: Valor